자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’ 또는 ‘법’) 제176조 제1항 제1, 2호는 통정매매를, 제3호는 가장매매를, 제4호는 그 위탁ㆍ수탁행위를 각 규정하고 있습니다.
현실 거래에 의한 시세조종(법 제176조 제2항 제1호)에 있어서 통정매매나 가장매매가 수반되는 분명한 이유가 있는데, 행위자가 현실 거래에 의한 시세조종을 하려면 대규모 자금이 필요하나, 통정매매나 가장매매의 경우 상대적으로 적은 자금이 드는 반면 주가에는 손쉽게 영향을 미칠 수 있기 때문입니다.
즉, 비용 대비 효과가 크기 때문에 행위자의 입장에서는 그 유혹을 떨치기가 쉽지 않은 것입니다.

최근에는 통정매매나 가장매매 기법을 잘 활용하지 않는 편입니다.

통정매매나 가장매매의 경우, 수사기관이 어느 정도의 증거나 정황을 확보한다면 변호인으로서는 다툼의 여지가 없을 것이고, 비단 위 위장거래 등뿐만 아니라 그와 함께 이루어진 현실거래에 의한 시세조종 또한 그 범죄 성립을 부인하기 어려울 것이기 때문입니다. 즉 통정매매나 가장매매가 인정된다면, 재판부로서는 현실거래에 의한 시세조종도 함께 이루어졌다고 볼 가능성이 매우 높습니다.

따라서 최근 통정매매나 가장매매가 줄어든 이유는 아무래도 재판부의 전체 범죄에 대한 유죄 심증 형성에 큰 영향을 줄 우려 때문인 것으로 보입니다. 만약 통정매매나 가장매매가 범죄사실로 드러나지 않았다면, 변호인으로서는 문제의 주식거래가 현실 거래에 의한 시세조종이 아니라 정상적인 매매거래의 일환이었음을 주장하여야 하고 경우에 따라 현실 거래로 인하여 실제로 주가에 변동이 없었다면 분명 다툼의 여지가 있을 것입니다.
이하에서는 실무적으로 가장 사건이 많은 법 제176조 제1, 2항에 대하여만 간단하게 살펴보겠습니다.

통정매매란, 행위자가 타인과 사전에 짠 후 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 위 타인이 그와 같은 가격 또는 약정 수치로 해당 증권 또는 장내파생상품을 매수(매도) 하는 행위를 말합니다.
대법원은 위 타인을 ‘유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자’로 정의하고 있습니다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결). 사실 통정매매와 가장매매를 구별하는 가장 큰 기준은 ‘손익의 귀속주체가 동일인인지’이고 만약 동일하지 않다면 통정매매, 동일하다면 가장매매가 되는 것입니다.
실무적으로 문제가 되는 것은, 행위자와 타인 간에 직접적인 의사연락이 없거나 아예 일면식조차 없는 경우인데, 대법원은 행위자와 타인 간 어떠한 의사연락이 없더라도 범죄 성립에는 지장이 없다고 판시하고 있습니다.

즉, 어떠한 경우이든지 문제가 된 시세조종 건을 전반적으로 지휘하고 조종하는 인물이나 세력이 분명히 존재하고, 이 인물이나 세력의 지휘 아래 매매가 이루어지기 때문입니다. 가장매매에 대한 설명은 생략합니다.

증권범죄에서 가장 흔하기도 하고 행위자들 또한 너무 잘 알고 있는 부분이기 때문에 기본 법리는 생략하고, 실무적으로 가장 다툼이 많은 공범관계에 대하여만 설명드리겠습니다.

시세조종은 결코 행위자 1인이 할 수 없습니다. 당연히 공범이 있기 마련입니다.
법원은 시세조종을 주도하는 공범에게 단순히 차명계좌를 제공할 사람이나 주식투자자를 소개하는 것만으로는 시세조종에 대한 기능적 행위지배가 있다고 보기 어려울 수도 있지만, 주범들의 전체적인 계획을 어느 정도 알고서 주도적으로 시세조종행위에 해당하는 현실매매를 담당할 사람을 규합한 다음 이들을 주범에게 소개하여 주고 소개비 또는 기타 사회·경제적 이익을 얻고자 한 자의 경우에는 그 구체적 사정들에 비추어 공범들의 시세조종행위에 가담하였음을 인정할 수 있다고 판단하고 있습니다(서울남부지방법원 2018. 2. 23. 선고 2015고합376, 411, 457, 471, 502, 2016고합20, 27, 245, 318, 2017고합139 판결 참조).

따라서 어떤 증권회사 직원이 행위자로부터 용돈 명목의 돈이나 향응을 제공받으며 행위자로 하여금 자신이 근무하는 지점에서 모든 거래를 하도록 하게 하여 자신은 나름의 VIP 고객을 유치한 혜택을 누려 왔음에 대한 대가로, 관리하는 고객 계좌가 상당하거나, 고객 관리 및 주식 매매 업무를 담당하는 동료 등에게 은밀하게 작전 주임을 알려 매수세를 유입하는 데 도움을 줄 수 있는 증권회사 직원들을 소개하는 행위를 하였다면, 위 사람은 시세조종의 공동정범이 될 수 있습니다(증권회사 직원이라면 시세조종의 공범과는 별도로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재 등)으로도 처벌될 수 있습니다).

또한 시세조종에 가담하는 공범자들 사이에 그 가담의 동기가 동일할 필요는 없기 때문에, 가담자가 행위자들의 실제 시세조종의 의도를 인식하지 못하였고 오히려 행위자에게 속은 상태에서 그와는 다른 동기로 시세조종에 가담하였다고 하더라도 공범관계 성립에는 문제가 없으며, 도중에 시세조종을 중단한 사정이 있다 하더라도 단순히 시세조종성 주문을 더 이상 제출하지 않는 것만으로는 그가 야기한 불법성이 제거된다고 보기는 어렵고, 금융 감독기관이나 수사기관에 시세조종행위가 이루어지는 시기에 제보나 자수하는 방식으로 자신이 기여한 불법성을 제거하지 않는 한 공모관계에서 이탈하였다고 보기 어렵다고 하여 그 이후의 행위에도 처벌을 받을 수밖에 없습니다.

펄(pearl)도 다 같은 펄이 아니며, 시세조종은 많은 경우 실패하게 됩니다.
다만 행위자가 시세조종을 통하여 얻은 이익이 적거나 오히려 손해를 입었다 하더라도
이는 양형 참작 사유에 불과합니다.

법 제176조 제2항 제2호는 매매를 유인할 목적으로 특정 회사 주식 등의 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위를 금지하고 있습니다.
다만 ‘유포’로 한정하여 다수의 사람들에게 전파하는 것으로 규정하고 있으므로 특정인에게 사실을 전달한 경우에는 전파가능성 유무에 따라 그 결론이 달라집니다. 만약 유포의 상대방이 행위자로부터 들은 이야기를 타에 전파할 가능성이 있었거나 실제로 주변 지인들에게 위 이야기를 전달하여 그 지인들도 특정 회사 주식을 매수한 정황이 있다면 행위자는 처벌될 가능성이 높습니다.
물론 유포의 상대방이 주변 지인들에게 다시 유포하였다면 이 또한 문제가 될 것이나, 수사기관에서는 유포의 상대방의 ‘매매를 유인할 목적’의 유무와는 상관없이 그 이후의 유포까지는 문제 삼지는 않을 것으로 보입니다. 또한 유포의 상대방이 자신은 매수하지 않고 이를 지인들에게만 전달한 것이라면, 단순 호의로 보이므로 더더욱 ‘매매를 유인할 목적’을 인정하기는 어려울 것입니다.

시장조작사실 유포는 매우 전방위적으로 이루어집니다.

유상증자 결정 전, 전환사채(CB)권 발행 결정 전이나 전환청구권 행사 전 등 거의 대부분의 상황에서 이루어집니다. 다만 본 설명에서는 기업 인수합병 전후에 인수 예정자의 주도로 이루어지는 시장조작사실 유포의 동기에 대하여 간단히 살펴보겠습니다.

기업 인수합병에서는 투자자 모집이나 잔금 마련을 위하여 시장조작사실 유포가 필수적으로 행해집니다.

인수 예정자의 경우, 첫 번째로 인수 예정기업의 주가를 올려 FI로 참여하는 여러 투자조합 등의 투자자 모집을 수월하게 하기 위한 목적이 있을 수 있고, 두 번째로 수급팀에 지급하여야 하는 손실보전비용을 아끼기 위한 목적이 있을 수 있고, 세 번째로 잔금 마련 및 시세조종이 모두 여의치 않아 자신의 투자금만이라도 먼저 회수하거나 자신의 손실을 최소화하기 위한 목적이 있을 수 있고, 마지막으로 단지 호의로 전주 등에게 좋은 투자기회를 제공하여 기존의 전주들을 계속하여 자신의 전주로 확보하기 위한 목적이 있을 수 있습니다.

이는 사기적 부정 거래의 일종인 법 제178조 제1항 제2호의 규정과 대체로 유사하나, 실무에서는 검사가 입증의 편의상 주로 사기적 부정 거래(법 제178조 제1항 제2호)를 적용하므로 본 설명에서는 생략하기로 합니다.

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